La partecipazione a gare d’appalto di imprese collegate e/o controllate Corte di Giustizia UE , sez. IV, sentenza 19.05.2009 n° C-538/07

30.08.2010 15:09
 
 
| Stampa | Segnala | Condividi Aggiungi a Facebook Pubblica su Digg.com Aggiungi ad OKNOtizie Aggiungi a Del.icio.us

Contrasta con il diritto comunitario una norma nazionale che stabilisca un divieto assoluto, a carico di operatori economici in situazioni di controllo o collegamento, di partecipare alla stessa gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.

Il principio espresso dalla Corte di Giustizia nella decisione riportata per esteso in calce al presente commento è importante perché, pur riguardando un caso non disciplinato ratione temporis dal Codice degli Appalti, impone agli operatori (già in sede di formulazione del bando) e ai giudici nazionali di interpretare l’attuale norma contenuta nell’art. 34 del D.lgs. n. 163/2006 in maniera conforme alla recente statuizione.

 

Prima di esaminare il contenuto specifico di tale decisum pare opportuno tratteggiare una sintesi del quadro normativo in materia di controllo e collegamento (anche sostanziale) tra concorrenti a pubbliche gare d’appalto.

 

1. Normativa di rilevante1

D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 – Regolamento sui lavori pubblici

Art. 51, commi 2 e 3 – Limiti alla partecipazione alle gare

“2. Il medesimo divieto [di partecipare alla medesima gara per l’affidamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria] sussiste per i liberi professionisti qualora partecipi alla stessa gara, sotto qualsiasi forma, una società di professionisti o una società di ingegneria delle quali il professionista è amministratore, socio, dipendente o collaboratore coordinato e continuativo.

3. La violazione di tali divieti comporta l’esclusione dalla gara di entrambi i concorrenti”.

D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Codice dei Contratti pubblici

Art. 34, comma 2 – Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici

“Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”

 

Art. 90, comma 8 - Progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici

“Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione.

Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti.

Art. 2359 Cod. civ. - Società controllate e società collegate.

“Sono considerate società controllate:

1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;

2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume2 quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati”

2. Controllo e collegamento tra operatori economici

La normativa sopra evidenziata necessita di alcuni approfondimenti, con particolare riferimento alle ipotesi di collegamento previste dall’art. 34, comma 2, D.lgs. n. 163/2006.

2.1. Tale comma, nella prima parte, riproduce un’ipotesi preclusiva già prevista dalla legislazione anteriore al Codice degli appalti, estendendola a tutti i contratti pubblici 3 mentre nella seconda parte, con disposizione innovativa, legifica una complessa e a tratti controversa elaborazione giurisprudenziale, di cui si darà conto in seguito.

Si rileva che le ragioni del divieto di partecipazione alla medesima gara di operatori economici che si trovano in una situazione di controllo4,come individuata dalla indicata norma civilistica, sono individuabili nella necessità di evitare che l’apparente distinzione della personalità giuridica delle società partecipanti possa dissimulare l’effettiva provenienza delle rispettive offerte da un unico centro decisionale, alternando la segretezza ed autonomia delle offerte e minando di conseguenza la concorrenzialità nelle gare pubbliche5.

Ciò in quanto il rispetto dei principi della par condicio tra i concorrenti e della segretezza dell’offerta (posti a garanzia della regolarità della procedura di gara nell’interesse sia della p.a. che dei singoli concorrenti) postula necessariamente che tra gli operatori economici non sussista alcuna relazione idonea a consentire un flusso informativo in merito al contenuto dell’offerta (sia con riferimento agli elementi tecnici, sia in relazione a quelli economici) idoneo a favorire la produzione di offerte concordate in modo da influenzare la media e quindi a soglia di anomalia delle offerte economiche. Pertanto le diverse offerte devono fare riferimento a centri di interesse distinti.

Nelle ipotesi di controllo previste dall’art. 2359 cod. civ., richiamato dalla prima parte del secondo comma dell’art. 34 del D.lgs.n. 163/2006, l’esclusione delle concorrenti si pone come atto dovuto per le stazioni appaltanti, essendo in presenza di una presunzione assoluta6 circa la sussistenza di un unico centro di interesse (v. al riguardo, Cons. St., IV, 4 febbraio 2003, n. 560).

2.2. Per le ipotesi di “connessione” tra i concorrenti, diverse dal controllo di cui all’art. 2359 cod. civ., la giurisprudenza formatasi anteriormente al Codice De Lise ha ritenuto legittime le clausole di bandi di gara che prevedono l’esclusione dalla procedure in ipotesi di sussistenza tra i concorrenti di fattispecie di “collegamento sostanziale”, accertate in concreto, casso per caso, dalla stazione appaltante – sempre in contraddittorio con gli interessati – sulla base di indici rivelatori7, cioè indizi gravi, precisi e concordanti che lasciano presumere la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale (v., ex multis, Cons. Stato, V, 1° luglio 2002, n. 3601), in quanto provenienti da soggetti così legati tra loro da costituire un unico centro di interessi che lascia presumere la carenza di serietà, segretezza e affidabilità delle offerte.

In particolare si segnalano, tra le recenti pronunce:

Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 9 gennaio 2008, n. 32, secondo cui “É legittimo un provvedimento di esclusione di un’impresa da una gara pubblica, motivato con riferimento all’accertata esistenza di un collegamento sostanziale con altre imprese partecipanti alla medesima procedura, nel caso in cui dagli atti presentati ai fini della partecipazione alla gara, emergano indizi seri, precisi e concordanti che inducono a ritenere sussistente detto collegamento sostanziale; in tal caso, infatti, si verifica l’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta, con il conseguente venir meno della correttezza della gara, determinati dal fatto che le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate, e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratta di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti”8

Cons. St., IV 17 settembre 2007, n. 4839, per cui “É legittimo il provvedimento con il quale è stata disposta l’esclusione di due società partecipanti alla medesima gara nel caso in cui, da accertamenti effettuati dalla P.A. appaltante, siano emersi una serie di elementi di fatto che costituiscono indizi gravi, precisi e concordanti della sussistenza di un collegamento sostanziale tra le due società (nella specie in sede amministrativa era emerso che: a) le due società erano gestite dai componenti del medesimo nucleo familiare; b) le offerte delle due società erano state trasmesse dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno, con le stesse modalità di posta celere-corriere espresso e con ricevute di spedizione aventi una numerazione progressiva; c) le cauzioni provvisorie erano state rilasciate dalla stessa agenzia di una compagnia di assicurazione, nello stesso giorno e con numerazione progressiva, con identità del momento in cui sono stati pagati i relativi premi; d) le due società erano state iscritte alla Camera di commercio nella stessa data ed avevano ottenuto attestazioni SOA da parte del medesimo organismo, nello stesso giorno e con numerazione progressiva)”9

Cons. Stato,V, 7 settembre 2007, n. 4721: “É legittimo il provvedimento di esclusione di alcune imprese da una gara pubblica, nel caso in cui la commissione di gara, effettuando un’analisi comparativa della documentazione prodotta, abbia ravvisato l’esistenza di un collegamento sostanziale tra loro, facendo riferimento: a) all’uniformità dei plichi contenenti le buste; b) all’unicità del corriere che aveva curato la spedizione; c) al fatto che le polizze assicurative risultavano rilasciate dalla stessa compagnia assicuratrice e nello stesso giorno e in vicino ordine di successione; d) all’uniformità di compilazione della modulistica; e) al medesimo confezionamento della busta contenente l’offerta economica (applicando ceralacca in tre punti coincidenti ed apponendo il timbro e la firma del rappresentante dell’impresa in una posizione identica), mentre secondo il disciplinare di gara la busta contenente l’offerta economica doveva essere chiusa idoneamente in modo da assicurare l’assoluta segretezza del contenuto e controfirmata sui lembi di chiusura. Tali elementi, individuati dalla commissione, infatti, sono sufficienti a far desumere un collegamento sostanziale tra le imprese escluse”.

La solidità dell’orientamento giurisprudenziale di cui si è dato conto (confermata dalle più recenti pronunce) non è venuta meno neppure dopo il noto revirement del Tar per il Lazio, Sez. III, sentenza 25 maggio 2005, n. 417010 siccome i giudici di Palazzo Spada hanno confermato l’orientamento tradizionale già con la sentenza della Sez. VI, 13 giugno 2005, n. 3089 e con la successiva pronuncia del 14 giugno 2006, n. 350011.

L’ulteriore sviluppo giurisprudenziale interno ha precisato che l’esclusione dalla gara per la sussistenza tra i concorrenti di indici concreti di collegamento sostanziale può avvenire anche in assenza di esplicita previsione in tal senso del bando di gara ma sulla base di accertamenti svolti dalla stazione appaltante (cfr. Tar Toscana, Sez. II, 8 marzo 2006, n. 931; Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 17 marzo 2006, n. 594).

2.3. Come si è già accennato in precedenza, il Codice degli appalti, assimilando i principi elaborati dalla giurisprudenza, ha previsto nel secondo periodo del comma 2 dell’art. 34 che le stazioni appaltanti escludono “altresì” dalla gara (cioè oltre che nelle ipotesi di controllo) “i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”, tali elementi devono essere valutati di volta in volta con riguardo alle concrete modalità di svolgimento della gara stessa, tenendo presente che ratio della normativa è di evitare che sia non solo lesa, ma anche messa in pericolo la correttezza della serie procedimentale finalizzata alla scelta del contraente con la stazione appaltante (in termini: Tar Lombardia Milano, sez. I, 18 maggio 2007, n. 4508; v. anche Cons. Stato, IV, 17 settembre 2007, n. 483512).

2.4. Quanto all’ipotesi di collegamento prevista dal terzo comma dell’art. 2359 cod. civ. si osserva, con il Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4285), che “…una volta riconosciuto come causa di distorsione della concorrenza e della parità di trattamento il collegamento sostanziale tra imprese non può che attribuirsi rilevanza anche al collegamento presunto tra imprese ex art. 2359, 3° comma, c.c., trattandosi dell’esigenza di tutelare i medesimi interessi pubblici .

Sulla problematica in esame è poi intervenuto il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), che ha attributo espressamente rilevanza non solo al collegamento sostanziale tra imprese ma anche a quello presunto ex art. 2359, 3° comma, c.c. Invero, l’ art. 34 in riferimento all’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture ha disposto che <<non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile>>, precisando poi, nel periodo successivo, che <<le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi>>; e l’art.90 in riferimento alla progettazione e concorsi di progettazione ha statuito che non può partecipare alle relative gare <<..un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile>>.

Nella pronuncia citata si richiama, tra l’altro, la determinazione n. 1 del 29 marzo 2007 dell’Autorità di Vigilanza che conclude affermando che “l’art. 2359 c.c., oltre ad individuare le fattispecie di controllo societario, stabilisce, al terzo comma, anche le ipotesi di collegamento presunto, individuando due distinte soglie di partecipazione azionaria che fanno supporre l’esercizio di un’influenza notevole di una società sull’altra, a seconda che la società abbia o meno azioni quotate in borsa; qualora si verifichi il ricorrere di una delle due fattispecie su indicate, non vi è alcun bisogno di ulteriori indagini e il collegamento, basato su elementi presuntivi inderogabili, si considera come accertato”.

 

3. Le conseguenze della pronuncia della Corte di Giustizia

Il delineato assetto giurisprudenziale interno in materia di collegamento tra imprese, trova conferma nelle più recenti decisioni del Giudice amministrativo (tra le ultime, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1459).

Il consolidato impianto normativo nazionale, come vagliato dalle nostre Corti, deve pertanto confrontarsi con la citata decisione espressa dalla Corte di Giustizia.

I giudici del Lussemburgo, pur intervenendo sull’interpretazione dell’art. 29 della Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CE e non sull’art. 34 del nostro Codice obbligano gli operatori e i giudici nazonali ad una revisione critica degli orientamenti interni in materia di partecipazione alle gare pubbliche da parte di operatori economici tra cui sussista un rapporto di controllo, o che comunque siano tra loro collegati.

Due sono i punti focali della pronuncia, e cioè:

- che l’art. 29 della Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione, finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità;

- che il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto (a carico delle imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate), di partecipare in modo simultaneo senza poter dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.

 

In sostanza, ferme restando le misure di esclusione previste dall’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006, la presunzione di controllo e collegamento non può che essere relativa, con la necessità di instaurare un contraddittorio procedimentale con le imprese in questione al fine di decidere della loro esclusione dalla gara.

I concorrenti sospettati di trovarsi in una situazione di controllo o collegamento, quindi, non possono più essere esclusi automaticamente dalla stazione appaltante (in base all’accertamento della condizione prevista dall’art. 2359 del Codice Civile), ma essa ha invece l’onere di verificare se in concreto l’uno ha condizionato l’altro nella preparazione e nella presentazione dell’offerta, attivando un apposito subprocedimento di verifica in contraddittorio con le concorrenti medesime.

 

I concorrenti, in questo modo, avranno la possibilità di dimostrare la insussistenza delle sospettate condizioni di effettivo controllo rispetto ad altri partecipanti alla gara senza che la stazione appaltante possa legittimamente escluderli dalla gara sulla base di elementi presuntivi. Dal che conseguirebbe l’illegittimità di clausole di bando o di disciplinare che comminassero l’esclusione a fronte di sospetto collegamento o controllo tra gli operatori economici concorrenti.

Sarà interessante verificare se le nostre Corti, chiamate a valutare la legittimità delle clausole di bando o delle comminate esclusioni automatiche nei confronti di operatori sospettati di controllo o collegamento con altri concorrenti forniranno o no tale interpretazione adeguatrice all’art. 34 del Codice.

(Altalex, 17 luglio 2009. Nota di Stefano Cresta)

______________

1 Si segnala che, per il noto principio di eterointegrazione (o eterodeterminazione) del bando e del disciplinare di gara (su cui v. Cons. St., V, 18 novembre 2004, n. 7555; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 30 novembre 2005, n. 807; Id., 26 luglio 2006, n. 404; Cons. St., V, 24 gennaio 2007, n. 256) le norme in questione - nel caso in cui non fossero richiamate nella lex specialis di gara - risulterebbero comunque applicabili alla procedura concorsuale.

 

2

Al riguardo si osserva che l’art. 2729 Cod. civ. - Presunzioni semplici, prevede che “Le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti.

Le presunzioni non si possono ammettere nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni”.

Si fa presente, pertanto, che la presunzione consiste nella conseguenza che la legge o il giudice (o, come nella specie, la stazione appaltante) trae da un fatto noto per risalire ad un fatto ignoto.

 

3 Cioè la situazione di controllo tra imprese di cui all’art. 2359 cod. civ. già prevista, espressamente per i lavori pubblici, dall’art. 10, comma 1 – bis l. n. 109/1994 (nel testo novellato dalla c.d. legge Merloni ter, cioè la l. n. 415/1998). Peraltro si osserva come la dottrina anteriore al Codice De Lise abbia evidenziato che la richiamata disposizione dovesse trovare applicazione in via analogica – per evidenti motivi di ragionevolezza – anche nel settore dei servizi e delle forniture.

 

4 Diverso è il concetto di società collegate. Queste sono quelle, sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole, ma non dominante, altrimenti si ricadrebbe nell'ipotesi di società controllata.

Ai sensi dell'articolo 2359, comma 3 cod. civ. (come indicato sopra) l'influenza notevole (e, quindi, il collegamento) si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.

 

5 Le medesime ragioni valgono, come si vedrà, a giustificare il limite – previsto dall’art. 51 D.p.r. n. 554/1999 (che non è stato abrogato dal Codice De Lise) – per i liberi professionisti di partecipare alle gare per l’affidamento dei servizi di progettazione nel caso in cui alle stesse prendano parte società (o ATP) di professionisti o di ingegneria delle quali il singolo professionista (Ingegnere o Architetto) sia amministratore, semplice socio, dipendente o collaboratore.

 

6 Cioè iuris et de iure, in cui non è ammesso fornire la prova contraria.

 

7 Che la giurisprudenza ha spesso individuato nei seguenti: intrecci azionari o di quote sociali tra i concorrenti, incarichi amministrativi o tecnici ricoperti dalle stesse persone nelle diverse società, rapporti di parentela tra soci o amministratori, sedi sociali nello stesso luogo, polizze fideiussorie rilasciatelo stesso giorno e dalla stessa compagnia, plichi spediti lo stesso giorno dallo stesso ufficio postale e con le stesse modalità oppure recanti un numero progressivo di raccomandata. V. anche Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, serivizi e forniture, deliberazione 25 maggio 2004, n. 101, per cui “Costituiscono indizi “seri, precisi e concordanti” dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese in gara, tali da legittimarne l’esclusione: la sussistenza di legami di parentela tra gli amministratori e direttori tecnici; la circostanza che le medesime hanno sede allo stesso indirizzo ed utilizzano lo stesso numero di fax; il fatto che i loro attestati di qualificazione e certificati di conformità ISO 9001:2000 sono stati rilasciati nello stesso giorno dalla stessa S.O.A. e presentano numeri d’ordine progressivi; la circostanza che le loro polizze fideiussorie sono state rilasciate dalla medesima compagnia d’assicurazioni e dalla stessa agenzia di rappresentanza, presentano numeri d’ordine progressivi e riportano tutte la medesima cifra garantita approssimata rispetto a quella richiesta dal bando; il fatto che le offerte sono state acquisite al protocollo della stazione appaltante con numeri d’ordine consecutivi, a riprova del fatto che sono state presentate insieme; la circostanza che la documentazione amministrativa prodotta nonchè l’offerta presentata con le dichiarazioni di rito e gli allegati giustificativi dei prezzi sono impaginati con testo e layout sostanzialmente uguali, variando in alcuni casi solo il carattere di stampa; il fatto che le offerte, per grafia e tipo di inchiostro, sembrano compilate dalla stessa persona; la circostanza che, dall’analisi delle graduatorie delle offerte, si rileva che l’entità e la distribuzione dei ribassi corrispondenti alle imprese di cui si suppone il collegamento è sostanzialmente uguale, pur variando in taluni casi il posto assunto da ciascuna impresa nell’ordine che ne deriva, il che sembra potersi attribuire ad un disegno preordinato volto a pilotare il risultato della gara”.

 

8 Ha osservato, in particolare, il TAR Lombardia Milano, che, nella specie, gli elementi e/o gli indizi seri, precisi e concordanti, idonei a far presumere l’esistenza di forme di collegamento sostanziale tra le imprese escluse erano in particolare i seguenti:

- i plichi contenenti i documenti e le offerte risultavano spediti dal medesimo ufficio postale, il medesimo giorno, con le medesime modalità di invio: posta celere;

- le domande di partecipazione alla gara erano state presentate senza l’apposizione della marca da bollo e con ulteriore documentazione non richiesta dal bando di gara, quale il certificato della camera di commercio, il certificato dei carichi pendenti ed il certificato fallimentare;

- le polizze fideiussorie, presentate quale cauzione provvisoria, erano state rilasciate dalla medesima assicurazione e dalla stessa agenzia, nel medesimo giorno con un numero progressivo successivo;

- le imprese in questione avevano entrambe la propria sede legale (a Messina in Via Felice Bisazza, n. 29);

- le medesime società avevano lo stesso numero di fax e di telefono.

 

9 Alla stregua del principio la Sez. V ha annullato la sentenza di primo grado che aveva ritenuto invece illegittimo il provvedimento di esclusione, perché i dati emersi nel corso del procedimento sarebbero derivati "da evenienze puramente formali ed estrinseche, in quanto tali di per sé inidonee a dimostrare la effettività del collegamento tra le due imprese".

Ha rilevato invece la Sez. V che gli elementi riscontrati nel corso dell'istruttoria - nonché l’assenza di qualsiasi confutazione sulla effettiva sussistenza dei rapporti di parentela - costituivano indizi gravi, precisi e concordanti in base ai quali del tutto doverosamente la P.A. appaltante, senza alcun bisogno di ulteriori accertamenti, aveva tratto la convinzione della sussistenza di un collegamento sostanziale tra le due società.

 

10 Che ha ritenuto illegittimo un bando di gara nella parte in cui ha attribuito rilevanza, ai fini dell’esclusione dei concorrenti da una gara, a situazioni di collegamento sostanziale diverse dalla situazione di controllo di cui all’art. 2359 cod. civ. Per un commento a tale pronuncia v. De Gioia V., Il c.d. collegamento sostanziale quale causa di esclusione dalla gara: un <<ripensamento>> dei giudici amministrativi, in Urb. e Appalti, 2005, 1178; v. anche Pergolizzi L., Il collegamento sostanziale tra società partecipanti alla stessa gara, in Giornale Dir. Amm., 2005, 1295.

 

11 Secondo cui: “Il collegamento fra le imprese che osta alla loro partecipazione alle gare di appalto non si esaurisce alle previsioni di cui all'art. 2359 c.c. richiamato dall'art. 10 comma 1 bis, l. 11 febbraio 1994 n. 109, stabilendo la predetta norma civilistica una presunzione di collegamento che non esclude la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario sostanziale idonee ad alterare il regolare andamento delle procedure concorsuali”.

 

12 Secondo cui “A prescindere dall'inserimento di una apposita clausola nel bando di gara, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale deve ritenersi legittimo il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante, essendo prevalente l'esigenza di assicurare l' effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti nonché la serietà, compiutezza e indipendenza delle offerte, in modo da evitare che mediante meccanismi di influenza societari, pur non integranti la situazione prefigurata dall' art. 2359 c.c., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l' interesse pubblico alla scelta del <<giusto>> contraente”.





Corte di Giustizia Europea

Sezione IV

Sentenza 19 maggio 2009

«Direttiva 92/50/CEE – Art. 29, primo comma – Appalti pubblici di servizi – Normativa nazionale che non autorizza la partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione, in modo concorrente, di società aventi fra loro un rapporto di controllo o d’influenza notevole»

Nel procedimento C‑538/07,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con decisione 14 novembre 2007, pervenuta in cancelleria il 3 dicembre 2007, nella causa

Assitur Srl

contro

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano,

e nei confronti di:

SDA Express Courier SpA,

Poste Italiane SpA,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász (relatore), G. Arestis e J. Malenovský, giudici,

avvocato generale: sig. J. Mazák

cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 4 dicembre 2008,

considerate le osservazioni presentate:

– per l’Assitur Srl, dall’avv. S. Quadrio;

– per la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, dall’avv. M. Bassani;

– per la SDA Express Courier SpA, dagli avv.ti A. Vallefuoco e V. Vallefuoco;

– per la Poste Italiane SpA, dall’avv. A. Fratini;

– per il governo italiano, dal sig. I. M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato;

– per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. D. Kukovec e dalla sig.ra D. Recchia, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 10 febbraio 2009,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 29, primo comma, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), nonché dei principi generali del diritto comunitario in materia di appalti pubblici.

2 La questione è sorta nell’ambito di una controversia tra l’Assitur Srl (in prosieguo: l’«Assitur») e la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, in merito alla compatibilità con le disposizioni e i principi summenzionati di una normativa nazionale che vieta la partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto, in modo separato e concorrente, di società tra le quali sussista un rapporto di controllo o delle quali una eserciti sulle altre un’influenza notevole.

Contesto normativo

La normativa comunitaria

3 L’art. 29 della direttiva 92/50, contenuto nel capitolo 2 di quest’ultima, recante il titolo «Criteri di selezione qualitativa», al suo primo comma dispone quanto segue:

«Può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale:

a) sia in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo, di sospensione dell’attività commerciale o si trovi in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile prevista dalle leggi e dai regolamenti nazionali;

b) sia oggetto di procedimenti di dichiarazione di fallimento, di liquidazione coatta o di amministrazione controllata, di un concordato preventivo oppure di qualunque altro procedimento simile previsto dalle leggi o dai regolamenti nazionali;

c) sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza passata in giudicato;

d) si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall’amministrazione [aggiudicatrice];

e) non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione [aggiudicatrice];

f) non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del paese dell’amministrazione [aggiudicatrice];

g) si sia reso colpevole di gravi inesattezze nel fornire le informazioni esigibili in applicazione del presente capitolo o non abbia fornito dette informazioni».

4 L’art. 3, n. 4, secondo e terzo comma, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), definisce le nozioni di «imprese collegate» e di «influenza dominante» tra imprese. Per quanto riguarda i contratti di concessione di lavori pubblici, esso prevede quanto segue:

«Non si considerano come terzi le imprese che si sono raggruppate per ottenere la concessione né le imprese ad esse collegate.

Per “impresa collegata” s’intende qualsiasi impresa su cui il concessionario può esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante, o qualsiasi impresa che può esercitare un’influenza dominante [sul concessionario o che, come il concessionario, è soggetta all’influenza dominante] di un’altra impresa per motivi attinenti alla proprietà, alla partecipazione finanziaria o alle norme che disciplinano l’impresa stessa. L’influenza dominante è presunta quando un’impresa direttamente o indirettamente, nei confronti di un’altra impresa:

– detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa, o

– dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale dell’impresa, o

– può designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, direzione o di vigilanza dell’impresa».

La normativa nazionale

5 La direttiva 92/50 è stata trasposta nel diritto italiano dal decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (Supplemento ordinario alla GURI n. 104 del 6 maggio 1995). Questo decreto legislativo non prevede un divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico di servizi a carico di imprese tra le quali esistano rapporti di controllo o che siano tra loro collegate.

6 L’art. 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici (GURI n. 41 del 19 febbraio 1994; in prosieguo: la «legge n. 109/1994»), stabilisce quanto segue:

«Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile».

7 L’art. 2359 del codice civile italiano, intitolato «Società controllate e società collegate», è così formulato:

«Sono considerate società controllate:

1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati».

8 Le procedure di affidamento degli appalti pubblici nei settori dei lavori, dei servizi e delle forniture sono disciplinate attualmente, nel loro insieme, dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Supplemento ordinario alla GURI n. 100 del 2 maggio 2006; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»). L’art. 34, ultimo comma, di tale decreto legislativo così dispone:

«Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi».

Causa principale e questione pregiudiziale

9 Con bando di gara del 30 settembre 2003, la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento, in base al criterio del prezzo più basso, del servizio di corriere per il ritiro e la consegna della corrispondenza e di documentazione varia per conto della Camera di Commercio stessa e della sua azienda speciale CedCamera, per un triennio corrispondente agli anni 2004-2006. Questo appalto riguardava un importo pari a EUR 530 000 non comprensivo dell’imposta sul valore aggiunto.

10 In esito all’esame della documentazione presentata dagli interessati, sono risultate ammesse alla gara la SDA Express Courier SpA (in prosieguo: la «SDA»), la Poste Italiane SpA (in prosieguo: la «Poste Italiane») e l’Assitur.

11 Il 12 novembre 2003 l’Assitur ha chiesto l’esclusione dalla procedura di gara della SDA e della Poste Italiane, in ragione dei rapporti esistenti tra queste due società.

12 Dalla verifica imposta a tale riguardo dalla commissione di gara è emerso che la totalità del capitale sociale della SDA era detenuta dall’Attività Mobiliari SpA, a sua volta interamente partecipata dalla Poste Italiane. Tuttavia, dato che il decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, che disciplinava gli appalti di servizi, non prevedeva alcun divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione a carico di imprese aventi fra loro un rapporto di controllo, e che la verifica effettuata non aveva messo in luce indizi gravi e concordanti che consentissero di ritenere che i principi di concorrenza e di segretezza delle offerte fossero stati violati nella fattispecie, l’ente appaltante, con determinazione del 2 dicembre 2003, n. 712, ha deciso di aggiudicare l’appalto alla SDA, che aveva presentato l’offerta più bassa.

13 L’Assitur ha chiesto l’annullamento di questa decisione dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia. Essa ha fatto valere che, conformemente all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, a suo parere applicabile anche agli appalti di servizi in assenza di una diversa normativa espressa, l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto escludere dalla gara d’appalto le società che si trovavano fra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile italiano.

14 Il giudice del rinvio rileva che l’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, che disciplina specificamente gli appalti di lavori, stabilisce una presunzione assoluta di conoscibilità dell’offerta della controllata da parte della controllante. Di conseguenza, gli operatori economici interessati non sarebbero ritenuti dal legislatore in grado di formulare offerte tali da dimostrare l’indipendenza, la serietà e l’affidabilità necessarie, in quanto essi sarebbero legati da una stretta comunanza di interessi. La disposizione suddetta vieterebbe dunque alle imprese aventi rapporti siffatti di partecipare in modo concorrente ad una medesima gara e, nel caso in cui sia accertata una simile partecipazione, queste imprese sarebbero obbligatoriamente escluse dalla procedura di aggiudicazione. Tale giudice osserva altresì che la nozione di «impresa controllata» nel diritto italiano è analoga a quella di «impresa collegata» quale definita all’art. 3, n. 4, della direttiva 93/37.

15 Il giudice del rinvio rileva anche che la giurisprudenza italiana riconosce ad una statuizione come quella enunciata all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994 il valore di norma di ordine pubblico, applicabile in via generale. Questa norma sarebbe in realtà l’espressione di un principio generale che trascende la materia dei lavori pubblici proiettandosi altresì alle procedure di aggiudicazione nei settori dei servizi e delle forniture, nonostante il fatto che, in questi ultimi, non esista una siffatta specifica disposizione. Il legislatore avrebbe confermato tale approccio giurisprudenziale con l’adozione dell’art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/2006, che disciplina attualmente l’intera materia degli appalti pubblici; quest’ultima normativa, tuttavia, non è applicabile, ratione temporis, alla presente causa.

16 Il giudice nazionale si chiede nondimeno se il regime così delineato sia compatibile con l’ordinamento giuridico comunitario e, in particolare, con l’art. 29 della direttiva 92/50, come interpretato dalla Corte nella sentenza 9 febbraio 2006, cause riunite C‑226/04 e C‑228/04, La Cascina e a. (Racc. pag. I‑1347, punti 21-23). Tale disposizione, che costituisce l’espressione del principio del «favor participationis», vale a dire dell’interesse a che il maggior numero possibile di imprese partecipi ad una gara d’appalto, conterrebbe, secondo detta pronuncia, un elenco tassativo delle cause di esclusione dalla partecipazione ad un appalto di servizi. Tra queste cause non rientrerebbe il caso di società legate fra loro da un rapporto di controllo o d’influenza notevole.

17 Il giudice del rinvio, tuttavia, ritiene che l’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994 costituisca l’espressione del principio di libera concorrenza, in quanto è diretto a sanzionare ogni comportamento collusivo di imprese nell’ambito di una procedura di gara. Di conseguenza, esso sarebbe stato adottato in rigorosa conformità al Trattato CE, in particolare agli artt. 81 e segg. di quest’ultimo, e non sarebbe realmente in contrasto con l’art. 29 della direttiva 92/50.

18 Alla luce di tali considerazioni, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se l’art. 29 della direttiva 92/50 (…), nel prevedere sette ipotesi di esclusione dalla partecipazione agli appalti di servizi, configuri un “numerus clausus” di ipotesi ostative e, quindi, inibisca all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/94 (ora sostituito dall’art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/06) di stabilire il divieto di partecipazione simultanea alla gara per le imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo».

Sulla questione pregiudiziale

19 Al fine di risolvere tale questione si deve rilevare che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, le sette ipotesi di esclusione di un imprenditore dalla partecipazione ad un appalto pubblico previste dall’art. 29, primo comma, della direttiva 92/50 si riferiscono all’onestà professionale, alla solvibilità o all’affidabilità dell’interessato, vale a dire alle qualità professionali di quest’ultimo (v., in tal senso, sentenza La Cascina e a., cit., punto 21).

20 La Corte, per quanto riguarda l’art. 24, primo comma, della direttiva 93/37, che riprende le stesse ipotesi di esclusione previste dall’art. 29, primo comma, della direttiva 92/50, ha sottolineato che la volontà del legislatore comunitario è stata quella di prendere in considerazione in tale disposizione soltanto cause di esclusione riguardanti unicamente le qualità professionali degli interessati. Nella misura in cui essa ribadisce siffatte cause di esclusione, tale elenco è stato considerato tassativo dalla Corte (v., in tal senso, sentenza 16 dicembre 2008, causa C‑213/07, Michaniki, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 42 e 43 nonché la giurisprudenza ivi citata).

21 La Corte ha aggiunto che questo elenco tassativo non esclude tuttavia la facoltà degli Stati membri di mantenere o di stabilire, in aggiunta a tali cause di esclusione, norme sostanziali dirette, in particolare, a garantire, in materia di appalti pubblici, il rispetto dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti e di trasparenza, che costituiscono la base delle direttive comunitarie relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a condizione però che venga rispettato il principio di proporzionalità (v., in tal senso, sentenza Michaniki, cit., punti 44-48 e la giurisprudenza ivi citata).

22 È palese che una misura legislativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale è intesa a scongiurare ogni possibile forma di collusione tra i partecipanti ad una medesima procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico nonché a tutelare la parità di trattamento dei candidati e la trasparenza della procedura.

23 Si deve dunque affermare che l’art. 29, primo comma, della direttiva 92/50 non

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...