Avvocati contro la obbligatorietà della media-conciliazione e la ROTTAMAZIONE della Giustizia

09.03.2011 09:29

Il decreto Legislativo 28/2010 ed il relativo decreto di attuazione ha completato il disegno dell'attuale Governo, per privatizzare la Giustizia, rendendola inaccessibile per la fascia media e bassa, degli Italiani. La nostra richiesta è rimasta inascoltata dal Ministro Alfano e dal Capo ufficio legislativo Augusta Iannini. Quest'ultima, ha fatto sponsorizzare in maniera falsa e tendenziosa la media conciliazione dal marito Bruno Vespa, che sfruttando il mezzo televisivo, ha evidenziato l'odio verso la categoria degli avvocati, che guadagnerebbero con i lunghi processi.

Ciò ci spinge ad informare i cittadini cosa li attende alle soglie del nuovo anno 2011, se intendono far valere un proprio diritto. Come avvocati, liberi davvero, desideriamo a questo punto creare un libero dibattito, per minare alla base un sistema pregiudiziale che inibisce l'esercizio dell'azione giudiziale e crea solo gruppi di potere che intendono sfruttare economicamente il fenomeno della privatizzazione della giustizia sulle spalle dei cittadini. 
Contro il sistema creato da una parte del Governo, contro il parere contrario della Commissione Giustizia al Senato, contro le proposte di modifica presentate da esponenti del PDL (Benedettio Valentini) e PD (Capano), seguito dal CNF che contrariamente a quanto approvato al XXX Congresso sulla mediaconciliazione, diffonde un disegno di regolamento unico per la mediazione, ancora più penalizzante: BOICOTTIAMO LA MEDIACONCILIAZIONE.
Proporremo e ascolteremo come boicottare il sistema affaristico e privatistico della norma in attesa delle pronunce del TAR, e speriamo della Corte Costituzionale.

 

La obbligatorietà della mediaconciliazione viola la Costituzione, tanto più
perché collegata alla mancata previsione di necessità dell'assistenza dell'avvocato.
Anzitutto va chiarito che il legislatore delegante - in conformità alla
prescrizione impartita dalla Direttiva Europea - aveva stabilito che dovesse
essere introdotto un meccanismo di conciliazione, ma non ne aveva affatto
previsto la obbligatorietà, né aveva consentito che essa potesse essere
considerata condizione dì procedibilità della domanda giudiziaria.
Con l'art. 5 del d.lgs. 28/10 il Governo, invece, ha introdotto entrambi,
obbligatorietà e improcedibilità, arrogandosi un potere che non gli era
stato conferito.
È così configurabile un evidente eccesso di delega, in quanto appare
evidente che una condizione di procedibilità di una domanda giudiziaria, ex
art. 24 Cost., può essere introdotta esclusivamente dal legislatore, e
quindi il Governo avrebbe potuto farlo soltanto se ne fosse stato
autorizzato dalla legge di delega.
Va, in proposito, rilevato che è incostituzionale anche l'art. 16 del d.lgs.
28/10 che, nel prevedere che gli enti pubblici o privati abilitati a
costituire organismi di mediazione debbano essere selezionati alla stregua
dei parametri della "serietà ed efficienza", lascia aperta una
interpretazione, anch'essa, non pienamente aderente alle previsioni della
legge delega e dunque contrastante con la previsione di cui all'art. 77,
nonché 24 della Costituzione.
Va osservato che l'art. 60 della legge 69/09 (legge delega) al terzo comma
lett. a) prescrive che nell'esercizio della delega il Governo si attenga,
tra gli altri, al seguente principio e criterio direttivo " ... a) prevedere
che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto
controversie su diritti disponibili, senza precludere l'accesso alla
giustizia".
Orbene, in aperto contrasto con la prescrizione della legge delega, l'art. 5
del d.lgs. 28/10 configura il procedimento di mediazione quale condizione di
procedibilità della domanda giudiziale, di fatto precludendo l'immediato
accesso alla giustizia.
La preclusione, alla quale fa riferimento la legge delega, non deve essere
intesa (e come potrebbe esserlo!) quale inibizione, quanto invece quale
limitazione alla tutela processuale.
Il d.lgs. 28/10, concependo il procedimento di mediazione quale propedeutico
alla domanda giudiziale, impedisce l'immediato accesso dei cittadini alla
giustizia e rischia di compromettere l'effettività della stessa tutela
giudiziale.

Si pensi alle esigenze cautelari che non possono, di per sé, consentire di
procrastinare l'accesso alla giustizia, posponendolo all'esperimento del
procedimento dì mediazione.
Ecco che, di fatto, contravvenendo alle prescrizioni della legge delega, il
d.lgs. 28/10 introduce un sistema di preclusione all'accesso diretto alla
giustizia.

Va inoltre osservato che l'art. 60 della l. 69/09 al III comma, lettera b)
prescrive che nell'esercizio della delega il Governo si attenga, tra gli
altri, ai seguente principio e criterio direttivo: "...b) prevedere che la
mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti stabilmente
destinati all'erogazione del servizio di conciliazione".
Orbene, il d.lgs. 28/10, all'art. 16 e nell'intero capo terzo intitolato
"organismi di mediazione", disattende palesemente la previsione della
delega.
Non vi è, infatti, traccia, di qualsivoglia criterio o parametro volto a
selezionare gli organismi deputati alla mediazione in base a criteri di
professionalità ed indipendenza.
L'art. 16, infatti, si limita a stabilire che qualunque ente pubblico o
privato che dia garanzie di serietà ed efficienza sia abilitato a costituire
un organismo di mediazione.

Con ciò disattendendo la previsione della delega ove circoscrive lo
svolgimento dell'attività di mediazione esclusivamente in capo ad organismi
professionali ed indipendenti e dunque attuando, al di là delle previsioni
della stessa legge delega, una sorta di liberalizzazione nella costituzione
e abilitazione degli organismi di mediazione.
Entrambe le previsioni del d.lgs. 28/10, tanto l'art. 5 quanto l'art. 16, si
pongono, pertanto, in aperto contrasto con le previsioni della legge delega.
Quando invece, alla stregua dell'univoco orientamento della giurisprudenza
costituzionale, "il potere di riempimento dai legislatore delegato, per
quanto ampio possa essere, non può mai assurgere a principio o a criterio
direttivo, in quanto agli antipodi di una legislazione vincolata, quale è,
per definizione, la legislazione su delega" (Corte Costituzionale 12 ottobre
2007 n. 340).
Nel caso della mediaconciliazione, utilizzando i parametri di controllo
della conformità della norma delegata alla norma delegante univocamente
indicati dalla stessa giurisprudenza costituzionale (Corte Cost. 44/2008,
71/08, 98/08, 230/10) emerge, infatti, l'incoerenza delle previsioni degli
artt. 5 e 16 del d.lgs. 28/10 con la previsione dell'art. 60 l. 69/09.
Ad avviso della giurisprudenza costituzionale il contenuto della delega deve
essere identificato tenendo conto del complessivo contesto normativo nel
quale si inseriscono la legge delega ed i relativi principi e criteri
direttivi, nonché delle finalità che la ispirano, che costituiscono non solo
base e limite delle norme delegate, ma anche strumenti per l'interpretazione
della loro portata.
Orbene la previsione di cui all'art. 60 della l. 69/09, in aderenza agli
impulsi dell'ordinamento comunitario ed in particolare alle previsioni della
direttive 2008/52/CE, era orientata a garantire l'introduzione di sistemi
alternativi e celeri di tutela delle posizioni giuridiche integranti
"diritti disponibili" nonché la "qualità della mediazione" attraverso l'individuazione
di organismi professionali ed indipendenti.
Tutto ciò è ben lungi dall'essere realizzato ove si consideri la portata ed
il tenore di previsioni, qual è quella dell'art. 5 del d.lgs. 28/10 volta ad
appesantire il procedimento di tutela delle posizioni dei singoli,
attraverso l'introduzione obbligatoria di un procedimento non alternativo e
facoltativo, ma obbligatorio e propedeutico all'accesso alla giustizia;
nonché quella dell'art. 16 del medesimo decreto volta ad escludere dai
criteri di selezione degli organismi di mediazione qualsivoglia parametro di
"professionalità" ed "indipendenza", quali parametri invero indicati dalla
legge delega.
L'effetto di entrambe le previsioni è la violazione della delega e lo
snaturamento della funzione che il legislatore delegante aveva attribuito al
procedimento di mediazione ed agli organismi professionali ed indipendenti
deputati alla mediazione.
Tutto ciò in palese violazione dei principi costituzionali che sorreggono la
disciplina della legislazione delegata ed ancor più, sul piano sostanziale,
la violazione del principio del diritto di difesa di cui all'art. 24 della
Costituzione.
Si consideri che, come rilevato dalla Corte Costituzionale fin dagli anni 50
del secolo scorso, la disposizione di cui all'art. 24 della Costituzione
garantisce oltre al diritto di farsi valere le proprie ragioni in giudizio,
altresì il diritto ad una difesa "tecnica".
Rileva, a riguardo, la Corte come "il diritto della difesa deve essere
inteso come potestà effettiva della assistenza tecnica e professionale nella
tutela delle rispettive posizioni giuridiche ". Ad oggi, invece, per effetto
del cattivo uso del potere legislativo delegato, i cittadini, nell'esperimento
del procedimento di mediazione, non fruiscono di quella adeguata assistenza
e difesa garantita dall'art. 24 della Costituzione.
I criteri di selezione degli organismi di mediazione privilegiano, infatti.
fattori di natura economico-finanziaria che non sono indicativi della
professionalità del mediatore ed anzi impediscono, per la loro incidenza
patrimoniale, l'accesso degli esercenti la professione legale al registro
degli organismi di mediazione.
Ma la incostituzionalità della normativa appare ancor più evidente laddove
si considera che quel tentativo di conciliazione non è soltanto
obbligatorio, ma anche oneroso e - alla luce delle tariffe poi approvate -
può esserlo in misura considerevole.
Il Governo, quindi, non si è limitato ad imporre una condizione di
procedibilità che non era stata consentita, ma ha anche stabilito che i
relativi costi dovessero cedere (quanto meno in via di anticipazione) a
carico del cittadino, il quale vedrà così gravemente ostacolato quell'accesso
alla Giustizia che la Costituzione garantisce a tutti. Chi di noi, al
cospetto di una vertenza di entità economica modesta, non sarà costretto a
rinunziarvi, per evitare di dover anticipare, nell'ordine: la indennità
dovuta al conciliatore; il compenso all'ausiliare tecnico di quest'ultimo,
se necessario; il contributo unificato.
Vi è inoltre un ulteriore fondata ragione di incostituzionalità.
Il legislatore delegante nulla aveva detto circa la necessità di una difesa
tecnica nel corso del procedimento di mediazione; tuttavia, aveva avuto cura
di evitare che il suo svolgimento potesse avere ripercussioni di sorta sulla
decisione di merito del processo: nella legge di delega, il rifiuto della
proposta formulata dal mediatore, e poi ritenuta equa dal Giudice, poteva
influire sul governo delle spese, ma non mai sull'esito della lite.
Nel fare uso del potere delegatogli, invece, il Governo, all'art. 8 del
decreto legislativo 28/20 10, ha introdotto la previsione secondo cui dalla
mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di
mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo
giudizio, ai sensi dell'art. 116 secondo comma del codice di procedura
civile.
In buona sostanza, una scelta che la parte potrà fare senza l'ausilio di un
difensore - partecipare oppure no al procedimento di conciliazione - potrà
condizionare in misura determinante l'esito del successivo processo; è noto,
infatti, che il comportamento processuale o extraprocessuale delle parti può
costituire, ai sensi dell'art. 116 c.p.c., non solo elemento di valutazione
delle risultanze acquisite, ma anche unica e sufficiente prova idonea a
sorreggere la decisione del giudice di merito (così, tra le tante, Cass. 20
giugno 2007 n. 14748).
Ne risulta evidente la violazione del diritto di difesa di cui all'art. 24
della Costituzione, diritto che, come è noto, è la potestà effettiva della
assistenza tecnica e professionale in qualsiasi fase del processo e quindi
anche in quelle fasi prodromiche dal cui svolgimento è possibile desumere
argomenti di prova, nonché l'eccesso di delega ex art. 76 Cost. avendo il
legislatore delegato introdotto una possibilità di acquisire elementi di
prova pur in assenza di difesa tecnica che il Delegante non aveva permesso
mai.
Non solo!
Va sottolineato che la mancata previsione della obbligatorietà della
presenza dei difensori rileva anche sotto un diverso - e forse addirittura
più pregnante - profilo.
Quell'assistenza tecnica, quale che sia il valore della controversia, non è
obbligatoria, ma non è neppure vietata: è facoltativa.
Il che sta a significare che, chi è in grado di pagarseli, potrà farsi
rappresentare da fior di avvocati, consulenti di parte esperti,
professionisti di grido, e chi è povero no: dovrà arrangiarsi da solo,
perché, non essendo obbligatoria la presenza di un avvocato, non sarà
possibile ricorrere al patrocinio a spese dello Stato.
Una anziana pensionata ultraottantenne, e munita del diploma di licenza
elementare, se non sarà in grado di anticipare (oltre a quelli per il
mediatore) i compensi per un avvocato, potrà trovarsi di fronte un
battaglione di agguerriti specialisti, ma dovrà discutere da sola una
proposta di conciliazione in una controversia avente ad oggetto (citiamo a
mò di esempio) i tango-bond, o un altro sofisticato prodotto finanziario.
Un forte contrasto del d.lgs. 28/10 con la legge delega si ha per ciò che
riguar.da i riflessi del diniego all'accoglimento della proposta del
mediatore, sul.l'iter del successivo giudizio e segnatamente sulla
disciplina delle spese di lite. Il fatto che alla parte vincitrice del
giudizio che non abbia accettato una proposta conciliativa che sia venuta a
coincidere con il contenuto della decisione giudiziaria, debbano essere
accollate le spese di lite proprie e della controparte, oltre al pagamento
di un impor.to pari al contributo unificato e alle spese di mediazione,
costituisce infat.ti un evidente deterrente "forzato" dal ricorrere alla
tutela giudiziaria ed accettare l'esito della mediazione. Ciò in quanto di
fronte alla proposta del mediatore, la parte quasi sicuramente preferirà non
rischiare, finendo per accettare ob torto collo la soluzione stragiudiziale
segnalatagli, anche se non ne è convinta appieno ed anche se può ritenerla
ingiusta, piuttosto che ricorrere alla tutela giudiziaria che avrebbe potuto
offrirgli un risulta.to anche migliore.
È questo il punto su cui si giocano i dubbi di costituzionalità per ecces.so
di delega con riferimento alla già riferita lett. a) dell'art. 60 della l.
n. 69 del 2009, che aveva posto come preciso criterio direttivo quello per
cui l'attuazione della mediazione non dovesse in alcun caso precludere il
ricor.so alla tutela giudiziaria. Preclusione che invece può aversi nel caso
della proposta conciliativa, che sfacciatamente dissuada psicologicamente la
parte dal ricorso al giudizio al quale ha diritto e che potrebbe garantirgli
anche un migliore risultato.
Si noti che la parte potrà trovarsi di fronte anche a proposte che a causa
di una possibile impreparazione tecnica del mediatore potranno rivelarsi
erronee o squilibrate, anche inconsapevolmente, a favore di uno dei soggetti
della lite. Eppure, pur nella probabile infondatezza di tali proposte, la
parte di fronte allo spettro delle pesanti conseguenze sulle spese, può
precludersi il ricorso a quella che è l'unica strada naturale e garantistica
per la composizione delle liti, data appunto dalla tutela giuri.sdizionale.


Maurizio de Tilla
( Presidente OUA )

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